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III.2  Doctrina legal de la Corte - Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

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III.2  Doctrina legal de la Corte.

En el Ac. 95.464 (sent. del 27 VI 2005) esta Corte dejó sentada su postura en relación a la innecesariedad de autorización de juez alguno para realizar el aborto no punible regulado por el art. 86 inc. 1 del Código Penal. Si bien el supuesto que nos ocupa en el presente no es idéntico, incluso está previsto en diferentes incisos, en ninguno de ellos figura como requisito la intervención previa del órgano judicial.

III.3  Similitud entre los incs. 1 y 2 del art. 86 en cuanto en ninguno se requiere autorización judicial.

El art. 86 del citado cuerpo legal luego de establecer las penas que sufrirán los profesionales que practiquen un aborto, establece en dos incisos, los supuestos en que la interrupción del embarazo no es punible.

Dice el mencionado precepto: "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto". Como puede observarse de la simple lectura de la norma, ambos supuestos de excusas absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal, en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y  según un sector de la doctrina penal  que la mujer sea idiota o demente. Otros juristas incluyen en la figura a cualquier mujer que haya sido víctima de la violación (el conocido problema de la coma). Debido a que este último no es el supuesto de autos, sólo me detendré con el que se vincula a nuestra intervención.

III.4  Requisitos para la no punibilidad regulada por el art. 86.

Los requisitos aplicables al caso particular que me toca resolver, para que el delito no sea punible son: a  la violación, b  la falta de capacidad de la víctima y c  el consentimiento de la representante.

1 Falta de capacidad de la víctima.

Luego de la entrevista personal con la menor tengo una completa certidumbre acerca de la falta de capacidad que padece y  en esas condiciones  no pudo haber dado un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales.

Se argumenta en la doctrina penal que "ninguna duda cabe de que el embarazo proveniente de violación de la que ha sido víctima una mujer idiota o demente, entendiendo por tal mujer alienada, puede ser objeto del aborto impune" (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por Ledesma, Guillermo A.C., 16° ed., LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, p. 83).

2 Violación.

Centrándonos en el delito de violación, para que ésta se configure es necesario, según reza el art. 119 del Código Penal, que la víctima sea "menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o

aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

El derogado art. 119 hablaba de que la ofendida se hallase privada de razón, en el actual este supuesto quedaría incluido en el último párrafo del precepto reformado. Decía Creus con la terminología de la antigua norma (que considero aplicable a la nueva redacción) que "La carencia de razón tiene que tener influencia sobre la prestación del consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno mental puede considerarse típicamente relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el juicio concerniente al acto" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 172).

En cuanto al requisito de si se encuentra o no configurada la violación, "La ley 21.338 (como antes lo hizo la 17.567) requería, como condición procesal de procedencia de la autorización legal, que ‘se hubiese iniciado la respectiva acción penal’ por el delito provocador del embarazo; según ello era necesario que las maniobras abortivas se hubiesen llevado a cabo después de producido el acto de instancia. Con el texto actual, la exigencia ha desaparecido; por tanto, el aborto resultará igualmente impune cuando se invoque con seriedad  que podrá ser estimada por medio de la prueba tanto de la defensa como del Ministerio Fiscal  la existencia del hecho ilícito, aun cuando éste no se hubiese investigado en un proceso especial o cuando las maniobras abortivas hayan tenido lugar antes de iniciado ese proceso mediante el instamiento de la persona habilitada para producirlo" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 64).

En el caso que nos ocupa, no sólo se ha hecho la denuncia pertinente (que como vimos no es indispensable a los efectos del aborto impune) sino que por las características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto sexual.

3 Autorización de la representante legal.

En ocasión de la audiencia con la adolescente también hemos tomado contacto con su madre, quien lúcida y con plena comprensión de la situación adversa que les toca vivir concede el consentimiento que requiere la normativa para la efectivización del aborto. Ella es quien mejor conoce a su hija pues ambas viven solas, la cuida, la baña, se ha preocupado para que asista a un colegio especializado en capacidades distintas y que en la actualidad se lamenta debido a que este problema que la aqueja está impidiendo que la adolescente concurra a talleres dirigidos a preparar a jóvenes especiales a adquirir alguna capacitación manual. Como vemos, esta mujer de lucha, sin duda, se desvive para cubrir las necesidades de la menor, dentro de los límites de sus posibilidades. Huelga decir, que es la persona que está en mejores condiciones de saber que es lo más beneficioso para la joven en estos momentos difíciles que complican su situación, de por si, problemática.

4 Innecesariedad de autorización judicial.

Finalmente, no hay ningún indicio en la norma que nos permita inferir que hace falta autorización judicial para que los profesionales de la salud hagan lo que según sus conocimientos se debe hacer. En ese sentido dice Marín que en todos los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 "no debe solicitarse previamente autorización judicial para realizarlo porque ello implica invertir el orden lógico de las cosas tergiversando el espíritu de la ley" (Marín, Jorge L., Derecho penal. Parte especial, T. 1, p. 77).

Y este es, precisamente, uno de los agravios que con mayor insistencia ha expuesto la recurrente pues expresa que debido a que no hace falta autorización para abortar según la norma del inc. 2 del art. 86 del Código Penal tampoco se la ha solicitado. Le asiste razón a la quejosa. Reitero, no debe peticionarse ninguna autorización para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación. Ha habido un exceso de intervención judicial. No hay en la norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda ni autorizar ni prohibir la conducta descripta.

Resulta contradictorio razonar que si el aborto se hubiera concretado no sería punible, pero que debido a una intervención innecesaria de la justicia se le impide a la incapaz acceder a esta posibilidad.

A mayor abundamiento resulta orientador lo dicho por el Comité de Derechos Humanos [Argentina. 03-XI-2000] en la observación nro. 14 que transcribo:"En cuanto a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comité que la criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar éste procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes, que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado".

III.5  Armonización con los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución (art. 75 inc. 22).

Coincido con la señora Asesora de Incapaces que ocurre en autos en representación del nasciturus, en cuanto a que el art. 86 inc. 2º del Código Penal debe interpretarse de manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico del cual éste forma parte y no en forma aislada (fs. 170). Pero disiento con ella en cuanto a la solución a la que arriba a partir de esa evaluación armónica, pues considero que la consonancia que se busca arroja un resultado diverso al propuesto por la misma.

Como ya he expresado en mi voto en el Acuerdo

ut supra

citado "Los pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción". En efecto, el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’. Además, todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849 y art. 75 inc. 22 CN). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores prevé en su art. 70, en concordancia con su art. 63, que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido (ver Corte Sup.,

in re

P. 709 XXVI, sent. del 5-III-2002; entre otras)".

Asimismo, el art. 12 de la Constitución provincial reafirma que: "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural".

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que el art. 86 incs. 1 y 2 sean inconstitucionales. Incluso ello surge de las sentencias de 1ra y 2da instancia que a pesar de no haberse pronunciado acerca de la constitucionalidad del precepto, se introdujeron en un área que pertenecía a la vida privada de la gestante (art. 19, C.N.) y prohibieron la intervención médica. Se registran varios estudios doctrinarios que se han ocupado sobre la armonización de la normativa involucrada, llegando a la conclusión de que pueden convivir, no siendo en virtud de ello inconstitucionales las excepciones a la incriminación previstas por los incs. 1 y 2 del art. 86 del Código Penal.

En esta línea argumental, se ha sostenido que el bien jurídico protegido por la normativa penal, cuando castiga el delito de aborto, es "la vida humana en formación, razón por la cual este delito se ha situado entre los contrarios a la vida o a las personas. Sin embargo, aunque no surja expresamente del texto legal, existen otros bienes que nuestro Código Penal protege jurídicamente al legislar sobre el aborto: la vida de la gestante y su derecho a la autodeterminación", por ello las excepciones a la punibilidad que regulan en los incs. 1 y 2 del art. 86 (Gil Domínguez, Andrés, Famá, María V., Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps. 1022).

Consideran Gil Domínguez, Famá y Herrera que: "Si realizamos un análisis axiológico de la normativa penal vigente, encontramos que los conflictos de valores planteados fueron resueltos de la siguiente manera:

a  Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor vida humana en formación;

b  Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación" (Gil Domínguez, Famá, Herrera, ob. cit., p. 1023).

Continúan su argumentación con una interpretación armónica de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la normativa penal vigente. Afirman que "puede concluirse que los constituyentes de 1994 no introdujeron norma alguna a nuestro texto constitucional que permita inferir algún cuestionamiento o modificación, desde la cúspide normativa, del sistema de despenalización del aborto establecido a partir de 1921. De ello se desprende que hubo una confirmación tácita de la constitucionalidad del modelo de regla excepción al que hemos hecho referencia" (Gil Domínguez, Famá, Herrera, ps. 1032/1033).

En un sentido similar, expresa Figari que en las causas de justificación al aborto previstas en el art. 86, "ante un conflicto o colisión de bienes la ley resuelve la elección dando primacía a la vida y la salud de la madre sobre la vida del feto, justificando la actividad del médico..." Agrega, que el precepto en análisis "exime de punición al médico y la mujer encinta, en el primer caso, a fin de realizar un aborto terapéutico cuando se den las causales allí establecidas. En el segundo caso, hace lo propio en lo concerniente al médico y el representante legal (...) Dichas disposiciones no están reñidas con el ordenamiento constitucional". En el caso del inciso 1, "los únicos que toman parte del evento son el médico diplomado y la mujer encinta con prescindencia de cualquier otra opinión (llámese judicial) por tanto es irrelevante e innecesario la solicitud efectuada en tal sentido" (Figari, Rubén E., "Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)", LLBA 2005 1329).

Donna nos explica, aludiendo a los incs. 1 y 2 del art. 86 del Código Penal que: "Estas causas de exclusión del injusto, llamadas normalmente ‘causas de justificación’, no son otra cosa que ‘metanormas’ que vienen a regular la colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre sí, como ser la muerte del agresor en el caso de la legítima defensa, la destrucción de la cosa, en el estado de necesidad, defensivo o agresivo. Esto implica que no existe un conflicto formal, ya que la colisión sólo surge en relación con los bienes o intereses jurídicos afectados. En consecuencia, (...) y éste es el tema en el caso que nos ocupa, las causas de justificación rigen sólo en cuanto conflicto material, pero no dirigen ningún modo de instrucción de acción a los afectados por el conflicto; esto es, no es ni un mandato, ni una prohibición. En este sentido, las normas de permisión no son normas de conducta, porque son sólo normas de colisión. Por eso se ha podido afirmar que las causas de justificación son normas autónomas y de permisión que actúan independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder a éstas derogando las prescripciones impuestas (Triffterer). Esto implica que la norma de conducta se halla limitada, en el sentido de que el deber de proteger la vida decae cuando el ordenamiento permite una lesión" (Donna, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires", RDF 2006 I 153).

Posteriormente, argumenta que "...Hay que tener en cuenta que en el derecho argentino el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser nacido. El Código Civil en este aspecto es bastante claro, ya que expresa que ‘desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas’ (art. 70, C. Civ.) y, por ende, ‘son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno’ (art. 63, C. Civ.). Dice Llambías, explicando la norma, que ‘Vélez adapta el derecho a la realidad biológica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que se está en presencia de un individuo de especie humana que existe antes del nacimiento, ya que este hecho sólo cambia el medio en el que se desarrolla la vida del nuevo ser’. Sin embargo, la misma ley condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona. El art. 74. C. Civ., dispone que ‘si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido’. Esto implica, según Llambías, que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida" (Donna, Edgardo A., "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires", RDF 2006 I 153).

Continúa razonando el citado doctrinario que: "De acuerdo con ello, no hay duda de que el tratamiento jurídico también debe ser diferente. Y esto es lo que hace el Código Penal. No es posible deducir de los preceptos constitucionales ya citados que se exija igual protección de la persona por nacer que la ya nacida. Cambia, pues, en estos casos, la fuerza de la protección. Será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el nacimiento..." y finaliza su argumentación diciendo "hay un equívoco que debe decirse. Que los tratados sobre derechos humanos protejan determinados bienes jurídicos no lleva a que el juez deba dejar de lado las leyes existentes, que no se opongan a ellos. Los tratados protegen al feto y en eso nuestras leyes no se oponen a esa protección en cuanto dan más valor al sujeto nacido que al feto" (Donna, ob. cit., ps. 159/161).

En este estado, quiero detenerme en la argumentación de la quejosa de cuyo análisis parecería surgir que asimila no punibilidad con automaticidad y obligatoriedad en la interrupción del embarazo, lo cual resulta impensable. Tan ello es así, que si la representante legal no lo consintiera sería imposible la aludida práctica médica. Consecuentemente, corresponderá sólo a los profesionales de la salud evaluar y decidir la conducta a adoptar luego de haberse expresado la voluntad requerida por la ley. Resumiendo, si bien la Constitución nacional, los tratados de derechos humanos en ella contenidos y la Constitución provincial protegen el derecho a la vida desde la concepción este principio admite excepciones. La que hoy nos ocupa es una de ellas.

Adoptando propias citas de la alzada, es necesario optar por una hermenéutica que "... contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos...". Reconozco qué llamativo resulta echar mano a citas del tribunal cuya resolución se recurre para concluir en una solución distinta. Nadie puede desconocer que el caso que nos ocupa ofrece márgenes dramáticos que efectan la sensibilidad. Esos mismos datos no escaparon al criterio y evaluación del

a quo

. Mas entiendo que arriba a una solución impropia para el caso que, más allá de toda consideración (que de hecho la alzada hubo de efectuar), resulta producto de una desinterpretación de la norma.

III.6 Otros antecedentes judiciales.

El error en que se incurre al pedir autorización previa se ha presentando en varias oportunidades. Las citas que hago son sólo ejemplificativas y al efecto de resaltar la confusión reinante en los profesionales de la medicina, agravada, en el caso en particular, por una actuación judicial innecesaria y perturbadora.

Así, en ocasión de fallarse un caso similar se adujo: "El art. 86 del Cód. Penal reenvía el aborto (practicado en las condiciones que determina) al terreno de lo permitido o de la libertad; en suma de lo lícito y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado para practicar un aborto eugenésico, la venia judicial no es necesaria" (1ª. Instancia Penal Mendoza, juzgado n° 2, enero 31 1985, ED 114 183).

En la misma línea argumental, se afirmó que. "La redacción del art. 86, inc. 2° del Cód. Penal, considera impune a la mujer que practique el aborto sentimental y al médico, pero nada dice sobre el juez que autorice tal intervención, razón que impide acceder a una demanda de tal índole" (1ra instancia, Juzgado de Instrucción, 7ª Nominación, Rosario, noviembre 4 1987, ED 128 388)

Esta misma Corte, en antecedente reciente (Ac. 95.464, sent. del 27 VI 2005) se pronunció en idéntico sentido, sentando bases insoslayables para los tribunales inferiores. No pudo prescindirse de la doctrina por ella emanada. Si bien en aquél fallo formé parte de la minoría, mi argumento no fue en el sentido de descartar toda posibilidad de interrumpir el embarazo, sino que considerando que una vez que la cuestión se había judicializado juzgué conveniente hacer lugar a la producción de prueba que se había solicitado para acreditar que existían terapias alternativas que, protegiendo la vida de la madre, no hacían imprescindible la realización del aborto. No fue dato menor que en el precedente anterior fueron lo propios médicos quienes solicitaron la autorización y por ello deduje que si necesitaban un aval judicial era porque dudaban. Mas la experiencia me ha enseñado que cada situación es única e irrepetible y que debe ser analizada desde los hechos particulares que la caracterizan y no desde la ideología o la dogmática.

Todo lo expuesto permite concluir que aunque no sea una práctica corriente, se acude a la justicia frente a la incertidumbre que provoca en los profesionales de la medicina que su actuación pueda llegar a ser considerada ilícita. Por ello, y con razón se dijo en el acuerdo recién mencionado, que los profesionales, cualquiera que sea su ámbito, han estudiado y se han preparado para ejercer y asumir las responsabilidades que la actividad que han elegido como medio de vida llevan implícitas.

Afirmó el doctor Roncoroni, en el citado precedente, que: "A la luz de la norma transcripta, los únicos protagonistas de este acto médico, tanto en los períodos previos o iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que la mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene habrá de acudir a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de curar y al Comité de Bioética  como se hizo en el caso  pero nunca al juez. ¿A guisa de qué ha de intervenir el juez? ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor, supervisor médico o perito médico de los médicos? No parece que esto entre en el campo de conocimiento de los jueces. La prudentia que integra la voz con que se suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento. Ni es admisible que los médicos verbalmente (...) supediten su intervención a la autorización judicial en procura de proteger o resguardar su responsabilidad, ni que sobrevuelen por todas estas actuaciones y por encima de los gravísimos riesgos a que se encuentra sometida su paciente, los temores despertados ya por la incriminación del delito descripto en la primera parte del art. 86 C Pen., ya por esa suerte de fiebre epidémica, conocida como mala praxis. Repárese en que una de las más graves exteriorizaciones de irresponsabilidad es no conocer o negarse a reconocer los alcances y los límites de la propia responsabilidad. Si responsable es un sujeto obligado a cumplir, no se entiende que desconozca lo que debe cumplir y menos que ampare en tal desconocimiento su incumplir. De justificarse un razonamiento y actitudes como las expuestas, la responsabilidad desaparecería, ya que una forma de que no exista responsabilidad es no saber nunca en que consiste ella".

En el presente, los médicos asumieron esa responsabilidad y la justicia dio una contraorden. En este actuar, dejamos a los justiciables en un desconcierto en cuanto a qué hacer, con un sentimiento de que están librados a la suerte del juez de turno. Los magistrados debemos ser coherentes, brindar tranquilidad, paz y seguridad con respuestas similares ante casos similares. Es arbitrario haber dicho hace tan poco tiempo: "no hace falta autorización" y ahora, cuando nadie la pidió, en virtud de nuestra propia doctrina, impedir que se haga aquello a lo cual dijimos que no estábamos llamados a intervenir.

Entiendo en definitiva que la alzada ha desinterpretado el art. 86 inc. 2 del Código Penal pues, y soslayando el tema de si se ha pedido o no autorización para abortar el embarazo, cuestión que puede, si se quiere, prestarse a diversas interpretaciones a la luz de las constancias de autos (y de la que tengo posición asumida), el hecho es que dicha norma no llama a intervenir a la justicia. Se halla dispuesta para operar ex post facto, y está dirigida exclusiva y excluyentemente a los galenos y a la representante legal de la demente. Vendrá a operar la justicia luego de sucedido el hecho para confirmar la existencia de los recaudos que justifiquen tal obrar. Asumiendo eventualmente los responsables los cargos que impone el incumplimiento de lo que se manda.

Obviamente, este pronunciamiento no es una autorización. Lisa y llanamente porque ni se la pidió ni es necesaria, sino que tiende a esclarecer una mala interpretación que generó como consecuencia la iniciación de este proceso, por haberse inmiscuido la justicia en una decisión a la cual no estaba llamada a intervenir, lo que trajo como resultado dudas razonables que obstaculizaron el actuar de los médicos. Son ellos a quienes le corresponderá evaluar, en cada caso, la posibilidad de la práctica en uso de su lex artis.

Para terminar, creo necesario en esta instancia recordar lo expuesto por el distinguido colega doctor de Lázzari en Ac. 98.260 (sent. del 12 VII 2006), cuando en cita que ubica sostiene: "María Victoria Famá y Marisa Herrera afirman que ‘el Estado como garante de los derechos humanos que titularizan niño y adolescentes implica, en definitiva, el despliegue de una serie de acciones preventivas en primer lugar por parte del Estado desde su poder administrativo, para la efectiva satisfacción de derechos o, en su defecto, para la rápida restitución de derechos vulnerados’ (en "Crónica de una ley anunciada y ansiada", La Ley, ADLA LXV E, p. 5813)". Ello pues considero que la intervención que cupo en autos a éste Poder Judicial no se hallaría debidamente integrada, sino más bien inconclusa, si no atendemos a la suerte del agente involucrado. Considerando por ello inexcusable un llamado al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que, por intermedio del organismo competente, tome conocimiento de la situación integral en que se encuentra la menor L.M.R. y, en caso de constatar la necesidad de instrumentar acciones positivas, defina y arbitre las medidas de protección que garanticen la satisfacción de las necesidades determinadas.

Con dichas precisiones, entiendo que el recurso debe prosperar.

Voto por la

afirmativa

.



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